sta quinta-feira, dia 9, os olhos dos advogados tributaristas estarão voltados ao Supremo Tribunal Federal (STF). A Corte deverá analisar o caso tributário em tramitação com maior impacto financeiro para o país: a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. De acordo com o anexo “Riscos Fiscais”, da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), uma vitória dos contribuintes no caso – que será analisado como repercussão geral – geraria um impacto de R$ 250,3 bilhões aos cofres públicos. A cifra reflete a idade da discussão e a abrangência do tema. O Supremo vem discutindo o assunto desde o final da década de 90. Os quase vinte anos foram suficientes para que milhares de empresas acionassem a Justiça, buscando o direito de não incluir o ICMS no cálculo do PIS e da Cofins, que incidem sobre o faturamento. Na quinta-feira, finalmente, o STF poderá jogar uma pá de cal sobre o tema, que já foi analisado pela Corte em 2014. Na ocasião, cinco ministros que permanecem no tribunal se posicionaram sobre a discussão tributária: quatro de forma favorável aos contribuintes e um pela incidência do PIS/Cofins sobre o ICMS, imposto estadual. Na época, os ministros se manifestaram sobre a tramitação da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 18, que também trata da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins e de um possível impedimento do ministro Dias Toffoli. Como Advogado-Geral da União, o magistrado assinou a ADC 18. Por conta da relevância do tema, advogados dizem que esse pode ser “o caso tributário da década”. Receita ou faturamento A discussão tributária se dará com a análise do RE 574.706, de relatoria da ministra Carmen Lúcia, que consta como primeiro item da pauta do plenário no dia 9. O recurso tem como parte a empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos, que produz óleos industriais. No Supremo, o advogado da companhia, André Martins de Andrade, do Andrade Advogados Associados, defenderá que o ICMS não pode ser considerado receita ou faturamento, não entrando na base de cálculo do PIS e da Cofins. “[O ICMS] não é receita, não se integra ao patrimônio da empresa”, defende. Além disso, para Andrade, uma decisão favorável à tributação feriria a repartição de receitas entre os entes federados. Isso porque o ICMS é um imposto estadual, enquanto o PIS e a Cofins são tributos federais. “Possibilitaria que a União cobrasse um pedaço de imposto que incidiu sobre operações de circulação de mercadorias” afirma o advogado. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por sua vez, informou que o Supremo nunca admitiu que há “uma vedação constitucional à incidência de ‘tributo sobre tributo’”. Para a procuradoria, “historicamente não se tem afastado os custos tributários de produção de sua base de incidência”, o que permitiria que a base de cálculo do PIS e da Cofins abrangesse o valor relativo ao ICMS. Sobre a cifra de R$ 250 bilhões, a PGFN afirmou que o valor corresponde ao período entre 2003 e 2014 caso todos os contribuintes obtivessem o direito de restituir o PIS e a Cofins recolhidos com a inclusão do ICMS. A procuradoria salientou, entretanto, que o impacto pode ser maior, já que uma decisão favorável aos contribuintes tomada pelo STF poderia ser utilizada em outras discussões, como a relacionada à incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre o lucro presumido. O julgamento desta quinta-feira contará com sustentações orais apenas das partes, já que não existem amici curiae aprovados no processo. Manobras Essa, entretanto, não será a primeira vez que o tema será analisado pelo Supremo. O assunto foi tratado no RE 240.785, que envolvia a empresa Auto Americano Distribuidor de Peças. O julgamento do processo levou mais de 15 anos, e ao final, por sete votos a dois, foi definida a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. “Esperamos [no dia 9] a reafirmação da jurisprudência”, diz a advogada Cristiane Romano, do Machado Meyer Advogados, que defendeu a Auto Americano. No julgamento anterior, lembra a advogada, a maioria dos ministros aceitou a argumentação de que o valor correspondente ao ICMS não pode ser caracterizado como faturamento ou receita. “É um ingresso transitório que pertence ao Estado”, defende. O caso da Auto Americano foi relatado pelo ministro Marco Aurélio, que votou de forma favorável às empresas. Além dele, os ministros Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello se posicionaram pela impossibilidade de tributação. O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, defendeu a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Da composição atual não se posicionaram sobre o assunto os ministros Rosa Weber, Roberto Barroso, Luiz Fux, Edson Fachin e Dias Toffoli. O último está envolvido em uma polêmica por ter assinado a ADC 18 – um dos principais motivos para que a tramitação do RE 240.785 tenha durado mais de 15 anos. A ADC 18 foi ajuizada em 2007, quando o caso da Auto Americano já contava com seis votos favoráveis à companhia, ou seja, maioria de votos. A ação discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, e sua proposição fez com que o STF determinasse o sobrestamento de todos os casos que tratavam do assunto no país. O fato fez com que o caso da Auto Americano ficasse parado por mais de sete anos. Impedimento? A participação do ministro Dias Toffoli no julgamento dos casos sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins foi tratada durante o julgamento do RE 240.785, da Auto Americano. Em 2014, quando o caso foi finalizado, o ministro Celso de Mello afirmou que o magistrado poderia participar da análise do RE 574.706, mas não da análise da ADC 18. “Na ADC 18 o ministro Toffoli não poderá participar porque, na condição de Advogado-Geral da União, subscreveu petição inicial ao lado do presidente da República”, afirmou o magistrado. Segundo fontes ouvidas pelo Jota, porém, Toffoli não se declarará impedido no julgamento desta quinta-feira.