O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, nesta quarta-feira, dia 8, o julgamento do RExt 240.785, e entendeu, por maioria (7 x 2), que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins. A decisão, porém, beneficiará apenas e tão somente a empresa Auto Americano S/A Distribuidor de Peças uma vez que o recurso não possui efeito erga omnes. Na sessão desta quarta, o julgamento teve início com voto do ministro Gilmar Mendes, que havia pedido vista quando o processo foi submetido ao plenário em 2006. O ministro votou pelo não provimento do recurso, acompanhando a divergência aberta naquela ocasião pelo ministro Eros Grau. Na Corte desde 1998, o RExt teve seu julgamento sobrestado em 2008, quando já contava com 6 x 1 favoráveis ao contribuinte, por ocasião de liminar deferida ADC 18, proposta pela AGU. A liminar teve sua validade estendida por algumas vezes, mas desde setembro de 2010 já não mais produzia efeitos. Com o voto do ministro Gilmar Mendes e do ministro Celso de Mello, o recurso extraordinário teve 7 x 2 pelo seu provimento em favor dos contribuintes. A ministra Rosa da Rosa invocou o art. 134 §2º, do Regimento Interno da Corte, segundo o qual "não participarão do julgamento os ministros que não tenham assistido ao relatório ou aos debates, salvo quando se derem por esclarecidos", e não participou do julgamento. O ministro Celso de Mello acompanhou o entendimento da maioria no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo da Cofins. "O exercício do poder tributário deve submeter-se por inteiro aos modelos jurídicos do texto constitucional." Divergência Gilmar Mendes destacou que o ICMS compõe o preço do produto, e por essa razão deve integrar a chamada "receita bruta", que compõe a base de cálculo da Cofins, conforme previsto no art. 3°, § 2°, I, da lei 9.718/98. "O montante relativo ao ICMS incorpora-se ao preço de forma que é pago pelo comprador". Nesse sentido, Gilmar Mendes ressaltou que, se o ICMS fosse retirado da base do cálculo da contribuição, o mesmo deveria ocorrer com outros tributos que compõem o preço do produto, o que não pode ser feito "sem expressa isenção". O ministro ainda se demonstrou preocupado com a possível "ruptura do sistema tributário", uma vez que "o esvaziamento da base de cálculo da Cofins redundará expressivas perdas". Questão de ordem No início da sessão, o ministro Marco Aurélio informou que indeferiu pedido da Fazenda Nacional para adiar o julgamento. No pedido apresentado na última segunda-feira, a PGFN requereu que o recurso fosse julgado em conjunto com a ADC 18 e com o RExt 574.706. De acordo com a PGFN, a continuidade do julgamento poderia "dar ao final entendimento equivocado devido à alteração substancial da Corte". Isso porque o recurso chegou ao Tribunal em 1999 e alguns ministros já foram substituídos. Ao indeferir o pedido o relator indagou: "até quando teremos incidentes que resultam no tumulto da marcha processual?". Reiterando ainda que “urge, sob pena de um desgaste para o Supremo, ultimar a entrega da prestação jurisdicional". Acompanhando Marco Aurélio, o ministro Lewandowski mandou prosseguir o julgamento, ressaltando que se trata de recurso sem repercussão geral, portanto, sem efeito erga omnes. Para a advogada Cristiane Romano, do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, que representa a empresa desde o início, a decisão "é uma grande vitória". "Finalmente conseguimos finalizar um julgamento que nos acompanhou por mais de 15 anos. Era um caso que já estava ganho (com 6 votos favoráveis) há seis anos mas em razão de manobras processuais foi sendo postergado." Cristiane Romano registrou que, embora a decisão valha apenas para o caso concreto, "hoje o STF tem um precedente do plenário afirmando que o ICMS não integra a base de cálculo da Cofins. Não podemos ignorar a força de tal decisão ainda que tenha havido renovação parcial na composição da Corte que irá analisar o caso com repercussão geral. Já temos computadas 4 manifestações favoráveis dos ministros e apenas uma desfavorável." Repercussão geral O entendimento do Supremo quanto à base do cálculo da Cofins pode ser alterado no julgamento do RExt 574.706, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, que teve repercussão geral reconhecida. Isso porque a composição do plenário foi alterada substancialmente desde 2006, quando a maioria tinha votado pelo provimento do RExt 240.785. Na ocasião, os ministros hoje aposentados Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence votaram no sentido de que o ICMS não compõe base de cálculo da Cofins. Eles foram substituídos, respectivamente, pelos ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Dias Toffoli. O ministro Eros Grau, que abriu a divergência, foi substituído pelo ministro Luiz Fux. Apesar de não estar presente na sessão em 2006, a ministra Rosa poderia ter votado, uma vez que sua antecessora, ministra Ellen Gracie não chegou a se pronunciar sobre o mérito da questão, porém, como já dito, ela preferiu não participar do julgamento, portanto, seu posicionamento sobre a questão ainda é desconhecido.